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Coluna do Conjur

A metadogmática do Direito Comercial brasileiro (parte 3)



*Por Walfrido Jorge Warde Jr e Jose Luiz Bayeux Neto

Na última semana distinguimos o direito comercial do societário. Hoje, concluímos esse raciocínio e seguimos para afirmar as razões para o apartamento objetivo-programático entre direito comercial e o direito civil.

II O que é e para que serve o direito comercial
5. A organização jurídica da empresa não societária é uma evidente exceção programática do direito comercial. Decorre de um lapso, que se explica pela recente percepção da existência e da importância de organizações sob forma jurídica não societária. Esse lapso se mitiga, todavia, pelo amplíssimo conceito de sociedade prevalente no Brasil (capaz abranger quase toda a empresa coletiva).[1]

A fixidez dogmática dos institutos e das categorias fundamentais de direito privado convive com uma multiplicidade instrumental (decorrente de autorizações legais à conformação autônomo-privada de relações jurídicas), que os torna plásticos ao ponto de prover novas “vias de direito” a operações econômicas novas e supostamente indisciplinadas.[2] Esses predicados são precipuamente expressos pelo contrato, que contempla o exercício particular da autonomia privada ao livre estabelecimento, pelas partes, do conteúdo das prestações a que se obrigam. Nele, a liberdade contratual, como liberdade de configuração autônomo-privada do conteúdo das relações jurídicas, difere, no particular, da autonomia privada, que trata propriamente da liberdade de celebração.

As organizações empresariais não societárias assumem majoritariamente a forma jurídica dos contratos empresariais disciplinados pelo direito comercial. Não raro essas organizações serão desdobros dimensionais de contratos empresariais de exercício ou, incompreendidos os fenômenos em questão, simplesmente tratadas como contratos empresariais de exercício.[3]

6. O direito comercial se distingue do direito civil, em razão das suas próprias funções[4], mas, sobretudo, em vista dos fenômenos que disciplina[5]. O direito comercial e o direito civil tratam de distintos objetos para produzir distintos efeitos na dimensão sociológica do fenômeno jurídico.[6]

Não é plausível que compartilhem, direito civil e direito comercial, normas que contenham hipóteses e consequências jurídicas comuns, nem sequer se uma interpretação elástica (de normas elásticas)[7] fosse capaz de calibrar as consequências aos distintos fins de cada disciplina. Isso não significa que não possam se valer, ambos, de categorias e de institutos de direito privado, sob um regramento particular. Essas categorias e institutos, contudo, em que pese a sua notória plasticidade funcional e semântica, já não dão conta de prover forma jurídica aos complexos fenômenos que se sujeitam à disciplina do direito comercial[8], o que preme o legislador a um urgente exercício de criatividade institucional e a uma ampliação do âmbito da autonomia privada[9].

O simples compartilhamento de normas é, portanto, ruinoso, porque provê o mesmo tratamento àquilo que é diferente. É igualmente impertinente esse compartilhamento sob o pressuposto de que uma interpretação orientada por princípios (diferenciados por especialização) dará conta de prover consequências distintas (quando da concreção da norma) a hipóteses diferentes, mas tratadas – absurdamente – como se fossem iguais. Esse devaneio responde, em boa parte, pela intolerável ausência de consenso mínimo acerca do conteúdo do direito comercial (especialmente em um país de dimensões continentais, submetido a níveis bastante heterogêneos de informação e de formação jurídica).

7. A inexistência de um consenso mínimo acerca da autonomia do direito comercial, do seu objeto e do seu conteúdo o impede de alcançar os seus fins.

8. O direito comercial é indispensável à existência de trocas econômicas, à geração de riquezas, à criação e determinação dos mercados e ao desenvolvimento econômico (em qualquer de suas acepções, incluindo-se todas as que o distinguem de crescimento econômico[10]) dos países sob um regime de produção capitalista. Isso se explica simplesmente porque todos esses fenômenos econômicos e sociais decorrem do direito e nele se justificam.[11]

O direito comercial só não ostenta essas funções no contexto de regimes puros (liliputianos) de produção socialista[12].

A importância do direito comercial se relativiza, contudo, onde forem influentes as proposições das chamadas post-development theories, para as quais a necessidade de mudanças sociais, particularmente nos países considerados subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, decorre de danos provocados pelo próprio desenvolvimento (como concebido por potências hegemônicas). Essas teses se opõem a que as mudanças socioeconômicas sejam o produto de uma “engenharia social” predeterminada e imposta, que se deve substituir por um processo de redefinição social, autoconhecimento e de regeneração criativa de uma nova forma de solidariedade global.[13] Antes, contudo, será necessário que esses teóricos encontrem um meio de neutralizar os processos de internacionalização dos mercados, a voraz competição entre as nações e, sobretudo, a política imperialista praticada por potências hegemônicas, sob pena de que esse seu discurso arruíne definitivamente a capacidade de reação e de resistência dos países emergentes e do chamado “terceiro mundo”, relegando-os eternamente a um desenvolvimento condicional e dependente.

Walfrido Jorge Warde Jr é advogado, bacharel em Direito pela USP e em filosofia pela FFLCH-USP, LLM pela New York University School of Law e doutor em Direito Comercial pela USP

Jose Luiz Bayeux Neto é advogado, bacharel e mestre em Direito Civil pela USP e professor de Direito Comercial do Mackenzie

*originalmente publicado na Revista Consultor Jurídico


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